La clandestinità dell’imputato non impedisce la concessione del beneficio della sospensione condizionale della pena.

Nota a Corte di Cassazione, Sez. IV, ud. 10/05/11, dep. il 7/6/12, n. 22045.

La Suprema Corte di Cassazione, con la sentenza in commento, ha affermato come sia illegittimo e immotivato il diniego della sospensione condizionale della pena qualora l’ “unico argomento utilizzato” consisti nel “riferimento alla clandestinità”.

I Giudici di “Piazza Cavour”, infatti, hanno reputato, una motivazione di siffatto tipo, illogica e non satisfattiva[1].

A sostegno di tale assunto decisorio, gli Ermellini hanno richiamato:

- in generale, quel costante insegnamento nomofilattico secondo il quale “è viziata, in quanto del tutto apodittica ed apparente, la motivazione con la quale il giudice neghi i doppi benefici ad un imputato condannato per il reato di furto, trascurandone la condizione di incensuratezza e basando il giudizio negativo semplicemente sulle "precarie condizioni di vita" e sull'apparente mancanza di fonti di sostentamento, tali da dover indurre a ritenere che si trattasse di persona "dedita al crimine per vivere"”[2];

- nello specifico, quell’indirizzo ermeneutico secondo cui “è escluso che la condizione di clandestinità e, quindi, l'assenza in Italia di fissa dimora e di stabile occupazione lavorativa potesse fondare con assorbenza valutazione il giudizio prognostico negativo richiesto per negare il beneficio di che trattasi, sul rilievo che sarebbe del tutto arbitrario ricollegare la pericolosità sociale a detta condizione personale, in assenza di ogni altro elemento concreto”[3].

Quindi, i Giudici di legittimità, alla luce di tale approdo motivazionale, hanno annullato con rinvio la sentenza, sottoposto al loro scrutinio di legittimità, “per rinnovata e più compiuta valutazione e motivazione sul beneficio della sospensione condizionale della pena”.

Ebbene, tale indirizzo interpretativo è sicuramente condivisibile per le seguenti ragioni.

Innanzitutto, la “decisione appare corretta ed in linea con i presupposti previsti dalla legge ai fini della concedibilità della sospensione condizionale della pena”[4].

“Infatti, la mera condizione di “clandestino” dell’incensurato condannato non può fondare di per sé la prognosi negativa circa la futura commissione di reati che condiziona l’applicabilità del beneficio [cfr. articolo 164, comma 1, c.p.]”[5].

Per la Cassazione, infatti, l’assunto secondo il quale lo straniero extracomunitario, senza dimora e disoccupato, sarebbe per ciò solo "tendenzialmente dedito alla consumazione di illeciti" è del tutto arbitrario “ed inaccettabile, laddove essa pretende di collegare la presunzione di pericolosità sociale a detta semplice condizione personale, in assenza di ogni altro elemento concreto di segno contrario"[6].

L’orientamento nomofilattico in esame, tra l’altro, ha rappresentato il logico sviluppo ermeneutico tracciato dalla sentenza con la quale, la Corte Costituzionale, nel dichiarare “l'illegittimità costituzionale dell'art. 61, numero 11-bis, del codice penale”, ebbe ad affermare che:

• la “condizione giuridica dello straniero non deve essere pertanto considerata - per quanto riguarda la tutela di tali diritti - come causa ammissibile di trattamenti diversificati e peggiorativi, specie nell'ambito del diritto penale, che più direttamente è connesso alle libertà fondamentali della persona, salvaguardate dalla Costituzione con le garanzie contenute negli artt. 24 e seguenti, che regolano la posizione dei singoli nei confronti del potere punitivo dello Stato”[7];
• il “rigoroso rispetto dei diritti inviolabili implica l'illegittimità di trattamenti penali più severi fondati su qualità personali dei soggetti che derivino dal precedente compimento di atti «del tutto estranei al fatto-reato», introducendo così una responsabilità penale d'autore «in aperta violazione del principio di offensività”[8];
• i comportamenti “pregressi dei soggetti non possono giustificare normative penali che attribuiscano rilevanza - indipendentemente dalla necessità di salvaguardare altri interessi di rilievo costituzionale - ad una qualità personale e la trasformino, con la norma considerata discriminatoria, in un vero "segno distintivo" delle persone rientranti in una data categoria, da trattare in modo speciale e differenziato rispetto a tutti gli altri cittadini”[9];
• lo stato di immigrato clandestino come elemento rilevante in sede penale determina “una presunzione generale ed assoluta di maggiore pericolosità dell'immigrato irregolare, che si riflette sul trattamento sanzionatorio di qualunque violazione della legge penale da lui posta in essere”[10];
• “la qualità di immigrato «irregolare» - che si acquista con l'ingresso illegale nel territorio italiano o con il trattenimento dopo la scadenza del titolo per il soggiorno, dovuta anche a colposa mancata rinnovazione dello stesso entro i termini stabiliti - diventa uno "stigma", che funge da premessa ad un trattamento penalistico differenziato del soggetto, i cui comportamenti appaiono, in generale e senza riserve o distinzioni, caratterizzati da un accentuato antagonismo verso la legalità”[11].

Questo costrutto interpretativo, quindi, a detta della Corte, ha determinato a sua volta:

• la violazione dell'art. 25, secondo comma, Cost., la quale “pone il fatto alla base della responsabilità penale e prescrive pertanto, in modo rigoroso, che un soggetto debba essere sanzionato per le condotte tenute e non per le sue qualità personali”[12];
• la lesione del principio di offensività siccome la previsione censurata dal Giudice delle leggi in questo decisum, “non vale a configurare la condotta illecita come più gravemente offensiva con specifico riferimento al bene protetto, ma serve a connotare una generale e presunta qualità negativa del suo autore”[13].

Sicchè è evidente che, alla luce di tali coordinate ermeneutiche, è inconcepibile che una mera condizione soggettiva di una persona (quale può essere quella di immigrato clandestino) possa influire sull’applicabilità di un istituto di diritto penale che, come è noto, richiede una valutazione prognostica di recidivanza concreta ed effettiva.

Quindi, non sono sufficienti considerazioni di natura preventiva quale il mancato possesso di un titolo abilitativo alla permanenza nello Stato che "non è sintomo certo di una particolare pericolosità sociale”[14].

Difatti, “le presunzioni assolute, specie quando limitano un diritto fondamentale della persona, violano il principio di eguaglianza, se sono arbitrarie e irrazionali, cioè se non rispondono a dati di esperienza generalizzati, riassunti nella formula dell'id quod plerumque accidit”[15].

In conclusione, l’opzione interpretativa, prospettata dalla Corte di Cassazione in questa decisione, è sicuramente condivisibile siccome frutto di una lettura costituzionalmente orientata dell'art. 164 c.p. .

Ciò nonostante (e scusate la breve digressione rispetto al tema oggetto del presente libello), non si può sottacere come ancora ad oggi, il nostro ordinamento giuridico, preveda ancora il delitto di “ingresso e soggiorno illegale nel territorio dello Stato”[16] il quale, nonostante le molteplici questioni di legittimità costituzionale, ha resistito allo scrutinio di legittimità costituzionale.

Ebbene, tale illecito penale, seppur di natura contravvenzionale, ancorando la punibilità del colpevole alla condizione soggettiva della straniero che fa ingresso illegalmente nel territorio dello Stato italiano, mal si concilia con le argomentazioni giuridiche summenzionate oltre a quelle tracciate dalla Consulta nella sentenza n. 249 del 2010.

Per giunta, anche “sul piano sanzionatorio la disciplina, nel suo complesso, è discutibile”[17] posto che:

• “pur prevedendo la pena dell'ammenda da 5.000 a 10.000 euro, non ammette il ricorso all'oblazione ex art. 162 c.p. Una limitazione in questi termini è alquanto peculiare se raffrontata ad altre contravvenzioni della stessa rilevanza o a reati più gravi - puniti in via alternativa con l'arresto o l'ammenda -, rispetto ai quali la stessa causa estintiva trova applicazione persino nella forma facoltativa ex art. 162-bis c.p.”[18];
• di “contro, ai sensi dell'art. 16, comma 1, t.u., al giudice è riconosciuto il potere di sostituire la pena pecuniaria con la misura dell'espulsione - sempreché non ricorrano le cause ostative di cui all'art. 14, comma 1, t.u. - tanto da far sorgere il dubbio qual’è la "la vera sanzione" ”[19].

Tuttavia, come anzidetto, la Consulta, con la sentenza n. 250 del 2010, ha reputato la norma de qua legittima per le seguenti ragioni.

In primo luogo, l’ “art. 10-bis d.lgs. n. 286/98, contrariamente a quanto invocato, non darebbe luogo ad una penalizzazione di un "modo di essere dell'agente", che si traduce in una presunzione di pericolosità sociale, alla stregua della aggravante omonima, ma, piuttosto: a) incrimina un comportamento trasgressivo delle norme vigenti ("la clandestinità non è un dato preesistente ed estraneo al fatto, ma rappresenta, al contrario, la conseguenza stessa della condotta resa penalmente illecita"); b) non è un illecito di mera disobbedienza, come tale inoffensivo rispetto ad alcun bene giuridico”[20].

In secondo luogo, l’ “interesse protetto dal reato d'immigrazione clandestina si rinviene, infatti, nel "controllo e nella gestione dei flussi migratori", oggettività giuridica di categoria alla quale vanno ricondotte tutte le norme incriminatrici contenute nel d.lgs. n. 286/98. Trattasi di bene giuridico strumentale/intermedio alla tutela di interessi-scopo, la sicurezza e l'ordine pubblico. L'immigrazione, d'altronde, non sarebbe l'unico settore dell'ordinamento nel quale si ricorre alla sanzione penale per reprimere, in via preventiva, comportamenti che, in assenza di controllo, rischierebbero di mettere a repentaglio beni finali (si pensi, per es., al settore urbanistico, all'ambiente, ai mercati finanziari, alla sicurezza sul lavoro, etc.)”[21].

Tuttavia, pur a fronte di tale costrutto argomentativo, non si può non aderire all’opinione scientifica di autorevole dottrina[22] la quale, ancora prima che questa norma giuridica entrasse in vigore, “si interrogava sulla consistenza di tale fattispecie, evidenziando come essa richiedesse semplicemente l'inosservanza di un dovere, costituito dal divieto di entrare o di trattenersi nel territorio dello Stato, a prescindere dalla concreta incidenza di tale violazione sull'attività amministrativa di controllo e gestione dei flussi migratori”[23].

Questa letteratura scientifica, infatti, ha sostenuto che “un fatto penalmente rilevante che fondi la sua illiceità 'di base' (il provvedimento trasgredito) su una valutazione delle condizioni di una persona che prescindono completamente dalla sua situazione o condotta personale 'indiziante' la pericolosità per la sicurezza o per l'ordine pubblico, non risulta pericoloso per quei beni giuridici, che rimangono sullo sfondo come beni di categoria, e, dunque, non pare conforme al principio di offensività, se non nel quadro della repressione penale dell'atto di disobbedienza che segue all'ordine e lo trasgredisce"[24].

Sarebbe auspicabile quindi, in punto de iure condendo, un intervento del legislatore che abroghi o almeno depenalizzi la succitata norma al fine di garantire un percorso ermeneutico meno ancorato alle condizioni soggettive dell’individuo e per converso, più fedele alle effettive esigenze general-preventive.